El deber del Estado de garantizar el aborto no punible

Sobre la interrupción legal del embarazo

Primera parte

Por Sandra Saidman*

 

En noviembre de 2016, el Comité de Expertos de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por su sigla en inglés) revisó la situación de la Argentina y emitió un informe exhaustivo.

En el 65° período en Ginebra, analizó los avances y retrocesos de nuestro país en relación con los compromisos asumidos en la garantía de los derechos de las mujeres durante el período 2010-2016 considerando el informe oficial presentado por el gobierno nacional y los informes alternativos enviados por las organizaciones de la sociedad civil.

El 18 de noviembre de ese año, el Comité emitió su informe con comentarios y recomendaciones. Éstas últimas son advertencias que hace el organismo a los distintos estamentos del gobierno con el fin de mejorar las condiciones de vida y se garanticen los derechos de las mujeres en base a la Convención y a las recomendaciones emanadas de la Comisión.

A los fines de este artículo mencionaremos de manera sintética las recomendaciones del Comité en relación a educación y salud.

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En cuando a educación recomendó al gobierno cumplir la Ley de Educación Sexual Integral e introducir esta enseñanza en el currículum regular, entrenar a docentes para brindar esta enseñanza en todo el ciclo educativo y promover comportamientos sexuales responsables que prevengan del embarazo en la adolescencia y las infecciones de transmisión sexual. Además, pidió asegurar la educación de las niñas en materias no tradicionales para mujeres y, en especial, que se garantice la educación de las niñas indígenas en su lengua.

En salud, el informe reitera la recomendación sobre disminuir la mortalidad materna garantizando el acceso a servicios de salud apropiados, la atención de emergencia obstétrica y otros factores que impactan en la misma. También recomendó que se implemente en todo el país la Interrupción Legal del Embarazo (ILE) en base al protocolo aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación en cumplimiento del Fallo de la C.S.J.N. de 2012 y exhorta a que se garantice el acceso al aborto legal y seguro a las mujeres en casos de violación o riesgo para la salud o la vida, así como la atención post aborto. Asimismo, pide que el Estado controle la justificación de los profesionales con la objeción de conciencia. Y, por último, exhorta a acelerar la adopción de una ley para ampliar el acceso a la interrupción del embarazo no solo en casos de violación o riesgo para la salud o la vida.

El aborto no punible en la legislación argentina  

En la legislación argentina el aborto es un delito, excepto cuando está contemplado en las causales de no punibilidad. El Código Penal establece cuáles son las circunstancias en las que el aborto no es punible; pero de muchas maneras este amparo legal es cercenado, empujando a las mujeres que tienen derecho a practicar una interrupción legal de su embarazo a hacerlo en condiciones de clandestinidad e inseguridad. Con esta conducta se afectan derechos muy básicos como el derecho a la justicia y el derecho a la igualdad.

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La norma que lo prevé es el Art. 86 del C.P. que establece: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1° Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2° Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante deberá ser requerido para el aborto.

Sobre la interpretación del Art. 86 del C.P., desde la perspectiva dogmática penal se han planteado dos posturas: a) la que llamaremos restrictiva, según la cual el aborto como consecuencia de una violación sólo se podía practicar a la mujer que era incapaz; y b) la amplia, que postula que el aborto se puede practicar en los casos de violación, por un médico y con el consentimiento de la mujer. A ésta última adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

El 13 de abril de 2012, en el caso “F.A.L. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” la CSJN, por unanimidad y por el voto conjunto del presidente Dr. Lorenzetti, la vicepresidenta Highton de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni y por los votos individuales de los jueces Petracchi y Argibay, resolvió confirmar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Chubut que en marzo de 2010 autorizó la realización del aborto a una joven de 15 años, quien quedara embarazada como consecuencia de haber sido violada por su padrastro. Así la CSJN rechazó el recurso extraordinario interpuesto por el Asesor General Subrogante de la Provincia de Chubut.

Al respecto, la CSJN aclaró entre otros aspectos, que el caso configuraba uno de los supuestos en que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de guía para la solución de futuros casos análogos.

El voto mayoritario de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni sentó tres reglas claras:

1°) Que la Constitución y los tratados de derechos humanos no sólo no prohíben la realización de esta clase de abortos, sino que por el contrario impiden castigarlos respecto de toda víctima de una violación en atención a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. Así se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del Art. 86, inc.2° del C.P., en tanto algunas instancias judiciales han entendido que éste sólo se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre.

2°) Que los médicos en ningún caso deben requerir autorización judicial para realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlo requiriendo exclusivamente la declaración jurada de la víctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violación.

3°) Que los jueces tienen la obligación de garantizar derechos y su intervención no puede convertirse en un obstáculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su médico.

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En el pronunciamiento la CSJN tuvo en cuenta la posición de la Organización Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos y del Comité de los Derechos del Niño, ambos de Naciones Unidas que marcaron la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en el país y la eliminación de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las víctimas de una violación acceder a un derecho reconocido por la ley. En el fallo también se exhortó a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la atención de los abortos no punibles a fin de remover las barreras administrativas al acceso a los servicios médicos y a disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del servicio.

A modo de síntesis

De los considerandos 29 y 30 del fallo en cuestión, la CSJN estableció que los protocolos a dictarse debían contener:

– el permiso para el aborto contemplado en el Art. 86, inc.2° del Código Penal proceda en todos los casos de violación, sin importar la capacidad de la mujer;

– no se exija autorización judicial, ni denuncia policial previa en ningún caso;

– el único requisito habilitante para el aborto es una declaración jurada;

– se debe garantizar la información y la confidencialidad a la usuaria;

– se deben evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas;

– se eliminen los requisitos que no estén médicamente indicados;

– se articulen mecanismos que permitan resolver los desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia del aborto;

– se disponga un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia;

– la objeción de conciencia sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente;

– las instituciones obligadas cuenten con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual;

– se sancione a los profesionales que dificulten o impidan el acceso a los abortos no punibles;

– se brinde a las víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y reproductiva;

-se brinde tratamientos médicos preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las violaciones en un ambiente cómodo y seguro, que otorgue privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias de la vivencia traumática;

– se asegure la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito;

– se asegure la asistencia psicológica inmediata y prolongada de la víctima;

– se asegure el asesoramiento legal del caso.

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Por último, la C.S.J.N. estimó “indispensable que los distintos niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campañas de información pública, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación. Asimismo deberá capacitarse a las autoridades sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra índole para que, en caso de tomar conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden a las víctimas la orientación e información necesaria que les permita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones médicas garantizadas por el marco normativo examinado en la presente causa”.

Pese al fallo, persiste por parte de los médicos el hábito de dar intervención a la justicia en las solicitudes de aborto, o requerir su autorización judicial para realizarlos, lo que constituye no sólo una grave falta por delegación de la responsabilidad médica, sino un debilitamiento del ejercicio de derechos de las mujeres que debe ser condenado. También la exigencia de la denuncia como consecuencia de una violación, lo que implica clara violencia institucional hacia la víctima, además de su revictimización. La judicialización innecesaria de una práctica de salud pone una barrera inconstitucional al acceso a la salud integral de las mujeres.

No respectar las causales del aborto no punible importan una modificación arbitraria de la letra de la ley, agregando restricciones no existentes en las normas, violando el sistema republicano de división de poderes toda vez que atribuye capacidades legislativas al Poder Judicial o Ejecutivo.

*Asociación Pensamiento Penal – Chaco

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